In een uitspraak van 19 september 2023 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (‘CBb’) het beroep van een Familievereniging tegen een goedkeuringsbesluit van de Nederlandse Zorgautoriteit (‘NZa’) voor de totstandbrenging van een concentratie tussen twee zorgaanbieders gegrond verklaard. Daarmee is er geen goedkeuringsbesluit meer voor de al tot stand gebrachte concentratie en kan die ook niet meer worden verleend. In deze blog ga ik op de uitspraak van het CBb, de gevolgen daarvan en deel ik een aantal juridische aandachtspunten bij de zorgspecifieke concentratietoets door de NZa.
Zorgspecifieke concentratietoets NZa bij overname of fusie
Een concentratie is een vorm van samengaan van ondernemingen. Dit kan in beginsel een fusie, overname of joint venture zijn. Juridisch uitgangspunt is dat het voor een zorgaanbieder verboden is zonder voorafgaande goedkeuring van de NZa een concentratie als bedoeld in artikel 27 Mw tot stand te brengen (art. 49a lid 1 Wmg). Dit verbod geldt niet als de zorgaanbieder in de regel door minder dan vijftig personen zorg doet verlenen (art. 49a lid 3 Wmg). De zorgspecifieke concentratietoets is geïntroduceerd met het doel om mogelijke problemen ten aanzien van de bereikbaarheid en kwaliteit van zorg die na een concentratie van zorgaanbieders zouden kunnen ontstaan te voorkomen (Kamerstukken II 2011/12, 33253, nr. 3, p. 5.).
Met betrekking tot de zorgspecifieke concentratietoets geldt dat er sprake moet zijn van een zorgvuldige procedure, waarbij stakeholders en andere betrokkenen bij het voorgenomen concentratieverzoek betrokken worden. De wet definieert “stakeholders en andere betrokken” niet. In de parlementaire geschiedenis worden als “stakeholders (betrokkenen)” aangemerkt: cliënten, personeel, zorgverzekeraars/zorgkantoren, banken, regionale en lokale overheden (Kamerstukken II 2011/12, 33 253, nr. 3, p.11). Het gaat zowel om interne als externe stakeholders. De NZa geeft aan dat niet alleen de ondernemingsraad en cliëntenraad, , maar ook “een familieraad, een medisch specialistische raad of vrijwilligers” interne stakeholders kunnen zijn (Toelichting op de zorgspecifieke concentratietoets, p. 25).
De zorgaanbieder moet op grond van artikel 49b Wmg bij de aanvraag een zogenoemde ‘effectrapportage’ opstellen. De inhoud van de effectrapportage moet onder andere inzicht geven in de onderdelen zoals benoemd in artikel 49b lid 2 Wmg, waaronder in ieder geval de standpunten en aanbevelingen van ‘betrokkenen’. De inhoudsvereisten van de effectrapportage kunnen bij ministeriële regeling nader worden bepaald. De NZa beoordeelt vervolgens op basis van de effectrapportage of het concentratieproces zorgvuldig is voorbereid. De NZa mag de effectrapportage in beginsel alleen procedureel beoordelen en dus geen inhoudelijk oordeel geven. De toets is of de zorgaanbieder op een zorgvuldige wijze is ingegaan op de standpunten en aanbevelingen van de betrokkenen ten aanzien van de voorgenomen concentratie (Kamerstukken II 2011/12, 33 253, nr. 3, p.15). De NZa is onder andere verplicht de goedkeuring aan een concentratie te onthouden wanneer cliënten, personeel en andere betrokkenen niet op een zorgvuldige wijze zijn betrokken in de voorbereidingsprocedure van de concentratie (art. 49c lid 2 sub a Wmg).
CBb: Familievereniging is niet op voorgeschreven wijze bij voorbereiding concentratie betrokken
In onderhavige procedure is het CBb van oordeel dat de NZa onrechtmatig goedkeuring heeft verleend aan de concentratie tussen Stichting Leekerweidegroep en Stichting Ouderenzorg Wilgaerden (tezamen gefuseerd tot: WLGroep). Stichting Leekerweide respectievelijk de NZa merkten de Familievereniging in eerste instantie niet aan als betrokkene respectievelijk belanghebbende – onterecht, zo bleek uit een uitspraak van het CBb van 9 februari 2021. Het CBb geeft aan dat het begrip “andere betrokkenen” een “breed en niet-limitatief bedoeld begrip” is en verwijst daarbij naar een amendement (Kamerstukken II, 2012/13, 33 253, nr. 26). Naar aanleiding van deze uitspraak van het CBb heeft de NZa het goedkeuringsbesluit ingetrokken en de inmiddels gefuseerde WLGroep de gelegenheid gegeven een nieuwe aanvraag te doen, terwijl de concentratie al tot stand was gekomen.
De WLGroep volstond met het indienen van het nieuwe aanvraagformulier in de effectrapportage met een samenvatting van de standpunten en aanbevelingen van de Familievereniging. De NZa heeft opnieuw (achteraf) goedkeuring verleend voor de concentratie. De Familievereniging maakte hiertegen bezwaar alsmede tegen het feit dat de WLGroep het uitgebrachte (ongevraagde) advies niet zou hebben meegenomen. De NZa verklaarde het bezwaar van de Familievereniging ongegrond, waarna de Familievereniging vervolgens met succes beroep tegen het goedkeuringsbesluit heeft ingesteld.
Het CBb meent in onderhavige uitspraak dat de Wmg de eis van voorafgaande goedkeuring stelt, maar dat het achteraf verlenen van goedkeuring kan worden aanvaard als aannemelijk is dat voorafgaand aan de totstandbrenging van de concentratie wel aan de eisen uit artikel 49b en 49c Wmg is voldaan. Naar het oordeel van het CBb heeft WLGroep onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Familievereniging bij de voorbereiding van de concentratie is betrokken op de in artikel 49b en 49c Wmg voorgeschreven wijze. Het ongevraagde advies van de Familievereniging is niet kenbaar meegewogen bij het besluit om tot fusie over te gaan. De effectrapportage biedt geen inzicht in de wijze waarop het oordeel en de aanbevelingen van de Familievereniging zijn meegewogen. Het CBb acht het beroep van de Familievereniging gegrond.
Lessen voor de zorgspecifieke concentratietoets NZa
Deze uitspraak benadrukt het belang voor zorgaanbieders om alle stakeholders en betrokkenen in het kader van een zorgvuldige procedure tijdig bij het concentratieproces te betrekken. Als gevolg van de uitspraak van het CBb is er geen goedkeuring meer voor de al tot stand gebrachte concentratie. Wat in juridisch opzicht daarvan de consequenties precies zijn, wordt niet duidelijk uit de uitspraak. Het CBb doet geen uitspraak over het al dan niet ongedaan maken van de concentratie. Dat volgt ook niet uit de wet. De NZa heeft ter zitting aangegeven niet handhavend op te treden, maar dat laat mijns inziens onverlet dat de Familievereniging de NZa formeel kan verzoeken handhavend op te treden en tegen een afwijzing van dat verzoek bezwaar aan kan tekenen (zie hier). Het indienen van een nieuwe aanvraag waarbij de Familievereniging opnieuw om advies wordt gevraagd, lijkt geen uitkomst te bieden. Er is voorafgaande goedkeuring nodig en de concentratie is al tot stand is gebracht.
Voor zorgaanbieders die voornemens zijn een concentratie aan te gaan, heb ik twee adviezen. In de eerste plaats is mijn advies om goed in kaart te brengen wie aan te merken zijn als stakeholders en de andere mogelijke betrokkenen zijn. Daarbij is het goed om op te merken dat het begrip “stakeholders en andere betrokkenen” een “breed en niet-limitatief bedoeld begrip” is en het zowel om interne als externe stakeholders gaat. In de tweede plaats raad ik aan om in het aanvraagformulier duidelijk te beargumenteren op welke wijze de standpunten en aanbevelingen van betrokkenen zijn meegewogen. Het enkel op hoofdlijnen samenvatten en documenteren van de standpunten is onvoldoende, zo bevestigt deze uitspraak. Dat geldt overigens voor de effectrapportage als geheel. Recent besloot NZa om geen goedkeuring te verlenen voor de overname van twee huisartsenpraktijken vanwege het feit dat de effectrapportage onvoldoende was onderbouwd (zie hier).
In een uitspraak van 19 september 2023 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (‘CBb’) het beroep van een Familievereniging tegen een goedkeuringsbesluit van de Nederlandse Zorgautoriteit (‘NZa’) voor de totstandbrenging van een concentratie tussen twee zorgaanbieders gegrond verklaard. Daarmee is er geen goedkeuringsbesluit meer voor de al tot stand gebrachte concentratie en kan die ook niet meer worden verleend. In deze blog ga ik op de uitspraak van het CBb, de gevolgen daarvan en deel ik een aantal juridische aandachtspunten bij de zorgspecifieke concentratietoets door de NZa.
Zorgspecifieke concentratietoets NZa bij overname of fusie
Een concentratie is een vorm van samengaan van ondernemingen. Dit kan in beginsel een fusie, overname of joint venture zijn. Juridisch uitgangspunt is dat het voor een zorgaanbieder verboden is zonder voorafgaande goedkeuring van de NZa een concentratie als bedoeld in artikel 27 Mw tot stand te brengen (art. 49a lid 1 Wmg). Dit verbod geldt niet als de zorgaanbieder in de regel door minder dan vijftig personen zorg doet verlenen (art. 49a lid 3 Wmg). De zorgspecifieke concentratietoets is geïntroduceerd met het doel om mogelijke problemen ten aanzien van de bereikbaarheid en kwaliteit van zorg die na een concentratie van zorgaanbieders zouden kunnen ontstaan te voorkomen (Kamerstukken II 2011/12, 33253, nr. 3, p. 5.).
Met betrekking tot de zorgspecifieke concentratietoets geldt dat er sprake moet zijn van een zorgvuldige procedure, waarbij stakeholders en andere betrokkenen bij het voorgenomen concentratieverzoek betrokken worden. De wet definieert “stakeholders en andere betrokken” niet. In de parlementaire geschiedenis worden als “stakeholders (betrokkenen)” aangemerkt: cliënten, personeel, zorgverzekeraars/zorgkantoren, banken, regionale en lokale overheden (Kamerstukken II 2011/12, 33 253, nr. 3, p.11). Het gaat zowel om interne als externe stakeholders. De NZa geeft aan dat niet alleen de ondernemingsraad en cliëntenraad, , maar ook “een familieraad, een medisch specialistische raad of vrijwilligers” interne stakeholders kunnen zijn (Toelichting op de zorgspecifieke concentratietoets, p. 25).
De zorgaanbieder moet op grond van artikel 49b Wmg bij de aanvraag een zogenoemde ‘effectrapportage’ opstellen. De inhoud van de effectrapportage moet onder andere inzicht geven in de onderdelen zoals benoemd in artikel 49b lid 2 Wmg, waaronder in ieder geval de standpunten en aanbevelingen van ‘betrokkenen’. De inhoudsvereisten van de effectrapportage kunnen bij ministeriële regeling nader worden bepaald. De NZa beoordeelt vervolgens op basis van de effectrapportage of het concentratieproces zorgvuldig is voorbereid. De NZa mag de effectrapportage in beginsel alleen procedureel beoordelen en dus geen inhoudelijk oordeel geven. De toets is of de zorgaanbieder op een zorgvuldige wijze is ingegaan op de standpunten en aanbevelingen van de betrokkenen ten aanzien van de voorgenomen concentratie (Kamerstukken II 2011/12, 33 253, nr. 3, p.15). De NZa is onder andere verplicht de goedkeuring aan een concentratie te onthouden wanneer cliënten, personeel en andere betrokkenen niet op een zorgvuldige wijze zijn betrokken in de voorbereidingsprocedure van de concentratie (art. 49c lid 2 sub a Wmg).
CBb: Familievereniging is niet op voorgeschreven wijze bij voorbereiding concentratie betrokken
In onderhavige procedure is het CBb van oordeel dat de NZa onrechtmatig goedkeuring heeft verleend aan de concentratie tussen Stichting Leekerweidegroep en Stichting Ouderenzorg Wilgaerden (tezamen gefuseerd tot: WLGroep). Stichting Leekerweide respectievelijk de NZa merkten de Familievereniging in eerste instantie niet aan als betrokkene respectievelijk belanghebbende – onterecht, zo bleek uit een uitspraak van het CBb van 9 februari 2021. Het CBb geeft aan dat het begrip “andere betrokkenen” een “breed en niet-limitatief bedoeld begrip” is en verwijst daarbij naar een amendement (Kamerstukken II, 2012/13, 33 253, nr. 26). Naar aanleiding van deze uitspraak van het CBb heeft de NZa het goedkeuringsbesluit ingetrokken en de inmiddels gefuseerde WLGroep de gelegenheid gegeven een nieuwe aanvraag te doen, terwijl de concentratie al tot stand was gekomen.
De WLGroep volstond met het indienen van het nieuwe aanvraagformulier in de effectrapportage met een samenvatting van de standpunten en aanbevelingen van de Familievereniging. De NZa heeft opnieuw (achteraf) goedkeuring verleend voor de concentratie. De Familievereniging maakte hiertegen bezwaar alsmede tegen het feit dat de WLGroep het uitgebrachte (ongevraagde) advies niet zou hebben meegenomen. De NZa verklaarde het bezwaar van de Familievereniging ongegrond, waarna de Familievereniging vervolgens met succes beroep tegen het goedkeuringsbesluit heeft ingesteld.
Het CBb meent in onderhavige uitspraak dat de Wmg de eis van voorafgaande goedkeuring stelt, maar dat het achteraf verlenen van goedkeuring kan worden aanvaard als aannemelijk is dat voorafgaand aan de totstandbrenging van de concentratie wel aan de eisen uit artikel 49b en 49c Wmg is voldaan. Naar het oordeel van het CBb heeft WLGroep onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Familievereniging bij de voorbereiding van de concentratie is betrokken op de in artikel 49b en 49c Wmg voorgeschreven wijze. Het ongevraagde advies van de Familievereniging is niet kenbaar meegewogen bij het besluit om tot fusie over te gaan. De effectrapportage biedt geen inzicht in de wijze waarop het oordeel en de aanbevelingen van de Familievereniging zijn meegewogen. Het CBb acht het beroep van de Familievereniging gegrond.
Lessen voor de zorgspecifieke concentratietoets NZa
Deze uitspraak benadrukt het belang voor zorgaanbieders om alle stakeholders en betrokkenen in het kader van een zorgvuldige procedure tijdig bij het concentratieproces te betrekken. Als gevolg van de uitspraak van het CBb is er geen goedkeuring meer voor de al tot stand gebrachte concentratie. Wat in juridisch opzicht daarvan de consequenties precies zijn, wordt niet duidelijk uit de uitspraak. Het CBb doet geen uitspraak over het al dan niet ongedaan maken van de concentratie. Dat volgt ook niet uit de wet. De NZa heeft ter zitting aangegeven niet handhavend op te treden, maar dat laat mijns inziens onverlet dat de Familievereniging de NZa formeel kan verzoeken handhavend op te treden en tegen een afwijzing van dat verzoek bezwaar aan kan tekenen (zie hier). Het indienen van een nieuwe aanvraag waarbij de Familievereniging opnieuw om advies wordt gevraagd, lijkt geen uitkomst te bieden. Er is voorafgaande goedkeuring nodig en de concentratie is al tot stand is gebracht.
Voor zorgaanbieders die voornemens zijn een concentratie aan te gaan, heb ik twee adviezen. In de eerste plaats is mijn advies om goed in kaart te brengen wie aan te merken zijn als stakeholders en de andere mogelijke betrokkenen zijn. Daarbij is het goed om op te merken dat het begrip “stakeholders en andere betrokkenen” een “breed en niet-limitatief bedoeld begrip” is en het zowel om interne als externe stakeholders gaat. In de tweede plaats raad ik aan om in het aanvraagformulier duidelijk te beargumenteren op welke wijze de standpunten en aanbevelingen van betrokkenen zijn meegewogen. Het enkel op hoofdlijnen samenvatten en documenteren van de standpunten is onvoldoende, zo bevestigt deze uitspraak. Dat geldt overigens voor de effectrapportage als geheel. Recent besloot NZa om geen goedkeuring te verlenen voor de overname van twee huisartsenpraktijken vanwege het feit dat de effectrapportage onvoldoende was onderbouwd (zie hier).