Op 15 februari 2023 verscheen de langverwachte conclusie van A-G Wattel over het overtrederschap. Meer specifiek heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de A-G gevraagd een conclusie te schrijven over de verhouding tussen het bestuursrechtelijk overtrederbegrip en het strafrechtelijke (functionele) daderschap. De wetgever wenste ooit één uniform overtrederbegrip, dat aansloot bij het strafrechtelijke (functionele) daderschap. Als daar licht tussen zit dan rijst volgens de Afdeling de vraag of daar een goede reden voor is. En, als die er niet is, of (meer) rechtseenheid kan worden bereikt.
En ja, zegt de A-G – daar zit licht tussen.
Wij verwachten dat de conclusie – als deze door de Afdeling wordt gevolgd – een behoorlijke aardverschuiving kan veroorzaken voor het overtrederschap bij 13b Opiumwet besluiten. Wij lichten dit hierna toe.
Overtrederschap bestuursrecht versus functioneel daderschap strafrecht
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling kun je in verschillende hoedanigheden als overtreder worden aangemerkt. Het gaat niet alleen om degene die de handeling fysiek verricht, maar ook iemand aan wie de handeling is toe te rekenen kan voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden. In het strafrecht ligt de drempel duidelijk hoger. Daar geldt, volgens de rechtspraak dat de Hoge Raad in de IJzerdraad- en Drijfmest-arresten formuleerde, bij de vraag of een leidinggevende strafrechtelijk vervolgd kan worden voor gedragingen van ondergeschikten dat aan twee criteria moet worden voldaan. Allereerst moet de leidinggevende beschikkingsmacht hebben en ten tweede moet zij de verboden fysieke gedraging van de ander aanvaarden.
A-G wil het vereiste van toerekening schrappen
De A-G stelt nu voor om het vereiste van toerekening te schrappen. Dit strookt namelijk niet met het strafrecht en heeft geen basis in de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Bovendien is het volgens de A-G onwenselijk omdat hiermee de bewijslast compleet wordt omgedraaid. In plaats daarvan stelt de A-G voor het IJzerdraad en Drijfmest arrest overal in het bestuursrecht te gaan toepassen. Voor functioneel daderschap is voortaan bewijs nodig van beschikkingsmacht en (bewuste) aanvaarding. Als je wil dat de eigenaar verantwoordelijk blijft dan moet de wetgever dat maar oplossen, aldus A-G Wattel.
Gevolgen voor 13b Opiumwet sluitingen
De verwachting is dat de conclusie – als deze door de Afdeling gevolgd wordt – grote gevolgen gaat hebben voor bepaalde vormen van handhaving. Dat zal met name opgaan voor de handhaving van Opiumwet sluitingen.
Neem bijvoorbeeld de relatie tussen een huurder en verhuurder. Wanneer er door een huurder een hennepplantage wordt gestart in de huurwoning, dan worden de gevolgen daarvan (sluiting waardoor de woning niet kan worden verhuurd) aan de verhuurder toegerekend. De Afdeling drukt dit bijvoorbeeld als volgt uit:
“Volgens de burgemeester had [wederpartij] als eigenaar van de loodsen kunnen weten althans had hij ernstig behoren te vermoeden dat loods 2 en 3 als opslag van materialen ten behoeve van het inrichten van een hennepkwekerij werden gebruikt. Hij kan daarom verantwoordelijk worden gehouden voor overtreding van de Opiumwet. Een sluiting voor zes maanden is evenredig en noodzakelijk.”
Als de conclusie van de A-G wordt gevolgd, dan lijkt daar een streep door te worden getrokken.
Ook breder zien wij consequenties voor de mogelijkheid om een pand op grond van artikel 13b Opiumwet te sluiten als de eigenaar niet rechtstreeks betrokken was bij de handelingen van de huurder. De Afdeling toetst immers de verwijtbaarheid in het kader van de beoordeling van de evenredigheid van de sluiting. Weliswaar vereist de sluiting van een pand op grond van artikel 13b Opiumwet strikt genomen geen overtreder (omdat het de toepassing van bestuursdwang is waarvoor geen overtreder nodig is – zie bijvoorbeeld), maar een sluiting moet nog altijd evenredig zijn. Die verwijtbaarheid wordt bij de eigenaar aangenomen op grond van de toerekening. Als de toerekening verdwijnt, is te verwachten dan ook de verwijtbaarheid bij 13b Opiumwetbesluiten in beginsel ook zal verdwijnen. Daarmee lijkt het verdwijnen van de toerekening een bom te leggen onder de Opiumwet sluitingen, tenzij de eigenaar een bijzonder verwijt treft (los van zijn hoedanigheid als eigenaar).
Op dit moment is het vooral nog speculeren over de gevolgen. Wij wachten dus eerst af of de Afdeling de conclusie volgt. Vervolgens moeten we zien hoe zich dit vertaalt naar de 13b Opiumwet jurisprudentie. Wij houden deze ontwikkeling uiteraard nauwlettend in de gaten.
Op 15 februari 2023 verscheen de langverwachte conclusie van A-G Wattel over het overtrederschap. Meer specifiek heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de A-G gevraagd een conclusie te schrijven over de verhouding tussen het bestuursrechtelijk overtrederbegrip en het strafrechtelijke (functionele) daderschap. De wetgever wenste ooit één uniform overtrederbegrip, dat aansloot bij het strafrechtelijke (functionele) daderschap. Als daar licht tussen zit dan rijst volgens de Afdeling de vraag of daar een goede reden voor is. En, als die er niet is, of (meer) rechtseenheid kan worden bereikt.
En ja, zegt de A-G – daar zit licht tussen.
Wij verwachten dat de conclusie – als deze door de Afdeling wordt gevolgd – een behoorlijke aardverschuiving kan veroorzaken voor het overtrederschap bij 13b Opiumwet besluiten. Wij lichten dit hierna toe.
Overtrederschap bestuursrecht versus functioneel daderschap strafrecht
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling kun je in verschillende hoedanigheden als overtreder worden aangemerkt. Het gaat niet alleen om degene die de handeling fysiek verricht, maar ook iemand aan wie de handeling is toe te rekenen kan voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden. In het strafrecht ligt de drempel duidelijk hoger. Daar geldt, volgens de rechtspraak dat de Hoge Raad in de IJzerdraad- en Drijfmest-arresten formuleerde, bij de vraag of een leidinggevende strafrechtelijk vervolgd kan worden voor gedragingen van ondergeschikten dat aan twee criteria moet worden voldaan. Allereerst moet de leidinggevende beschikkingsmacht hebben en ten tweede moet zij de verboden fysieke gedraging van de ander aanvaarden.
A-G wil het vereiste van toerekening schrappen
De A-G stelt nu voor om het vereiste van toerekening te schrappen. Dit strookt namelijk niet met het strafrecht en heeft geen basis in de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Bovendien is het volgens de A-G onwenselijk omdat hiermee de bewijslast compleet wordt omgedraaid. In plaats daarvan stelt de A-G voor het IJzerdraad en Drijfmest arrest overal in het bestuursrecht te gaan toepassen. Voor functioneel daderschap is voortaan bewijs nodig van beschikkingsmacht en (bewuste) aanvaarding. Als je wil dat de eigenaar verantwoordelijk blijft dan moet de wetgever dat maar oplossen, aldus A-G Wattel.
Gevolgen voor 13b Opiumwet sluitingen
De verwachting is dat de conclusie – als deze door de Afdeling gevolgd wordt – grote gevolgen gaat hebben voor bepaalde vormen van handhaving. Dat zal met name opgaan voor de handhaving van Opiumwet sluitingen.
Neem bijvoorbeeld de relatie tussen een huurder en verhuurder. Wanneer er door een huurder een hennepplantage wordt gestart in de huurwoning, dan worden de gevolgen daarvan (sluiting waardoor de woning niet kan worden verhuurd) aan de verhuurder toegerekend. De Afdeling drukt dit bijvoorbeeld als volgt uit:
“Volgens de burgemeester had [wederpartij] als eigenaar van de loodsen kunnen weten althans had hij ernstig behoren te vermoeden dat loods 2 en 3 als opslag van materialen ten behoeve van het inrichten van een hennepkwekerij werden gebruikt. Hij kan daarom verantwoordelijk worden gehouden voor overtreding van de Opiumwet. Een sluiting voor zes maanden is evenredig en noodzakelijk.”
Als de conclusie van de A-G wordt gevolgd, dan lijkt daar een streep door te worden getrokken.
Ook breder zien wij consequenties voor de mogelijkheid om een pand op grond van artikel 13b Opiumwet te sluiten als de eigenaar niet rechtstreeks betrokken was bij de handelingen van de huurder. De Afdeling toetst immers de verwijtbaarheid in het kader van de beoordeling van de evenredigheid van de sluiting. Weliswaar vereist de sluiting van een pand op grond van artikel 13b Opiumwet strikt genomen geen overtreder (omdat het de toepassing van bestuursdwang is waarvoor geen overtreder nodig is – zie bijvoorbeeld), maar een sluiting moet nog altijd evenredig zijn. Die verwijtbaarheid wordt bij de eigenaar aangenomen op grond van de toerekening. Als de toerekening verdwijnt, is te verwachten dan ook de verwijtbaarheid bij 13b Opiumwetbesluiten in beginsel ook zal verdwijnen. Daarmee lijkt het verdwijnen van de toerekening een bom te leggen onder de Opiumwet sluitingen, tenzij de eigenaar een bijzonder verwijt treft (los van zijn hoedanigheid als eigenaar).
Op dit moment is het vooral nog speculeren over de gevolgen. Wij wachten dus eerst af of de Afdeling de conclusie volgt. Vervolgens moeten we zien hoe zich dit vertaalt naar de 13b Opiumwet jurisprudentie. Wij houden deze ontwikkeling uiteraard nauwlettend in de gaten.