De mogelijke Europese aanbestedingsplicht voor corporaties staat volop in de aandacht. In deze FAQ-blogserie gaan we in op veel gestelde vragen.
Dit keer komen de risico’s bij het niet-naleven van een aanbestedingsplicht aan bod.
Het voornaamste risico is dat derden de rechtmatigheid van gesloten overeenkomsten aanvechten. Dit bespreken we in dit blog. Andere risico’s, zoals het onthouden van een goedkeurende verklaring door de accountant vanwege het niet naleven van de aanbestedingsregels laten we buiten beschouwing.
Een derde vecht de overeenkomst aan en wat dan? Er zijn drie verschillende situaties, (1) de overeenkomst is langer dan zes maanden geleden gesloten of (2) korter dan zes maanden of (3) de overeenkomst moet nog gesloten worden.
Scenario 1: overeenkomst is langer dan zes maanden geleden gesloten
Het risico is beperkt in dit scenario. De Aanbestedingswet biedt bij deze ‘oudere’ overeenkomsten geen grond voor vernietiging of nietigheid. Partijen kunnen wel met een beroep op het algemene verbintenissenrecht (inclusief de verjaringsregels) beargumenteren dat er sprake is van onrechtmatig handelen en schade wegens verlies van een kans of gederfde winst. Een derde zou ook een vordering tot opzegging van de overeenkomst kunnen instellen (gebruik van de opzeggingsmogelijkheid).
Scenario 2: overeenkomst is korter dan zes maanden geleden gesloten
De Aanbestedingswet bevat wel een bepaling voor overeenkomsten die binnen de termijn van zes maanden vallen. In art. 4.15 Aw staat dat overeenkomsten die niet volgens de hiervoor geldende regels zijn bekendgemaakt of waarvoor de verplicht gestelde termijnen niet in acht zijn genomen, vernietigbaar zijn. Een derde kan dit in rechte vorderen. Bij een geslaagd beroep op een vernietigingsgrond moet je opnieuw gaan aanbesteden (je hebt geen contract meer). Ook bestaat het risico dat de opdrachtnemer – die de opdracht dus toch aan haar neus voorbij ziet gaan – vervolgens een schadevordering instelt. Voor de haalbaarheid van een dergelijke vordering is wel van belang of deze opdrachtnemer er zonder meer van uit had mogen gaan dat de aanbestedende dienst (c.q. woningcorporatie) in kwestie de overeenkomst wel had mogen aangaan. Een rechter neemt hierbij de maatregelen om schade zo beperkt mogelijk te houden in acht.
Bovendien komt hier mogelijk nog een vernietigingsgrond bij naar aanleiding van een eerder dit jaar gepubliceerde kamerbrief inzake de verbetering van rechtsbescherming bij aanbesteden: grove schendingen van de regels van de Aanbestedingswet. Dat is in lijn met artikel 73 Richtlijn 2014/24/EU die daarin al voorziet. Wat voor schendingen dit precies zouden zijn en of hier ook een verjaringstermijn van zes maanden voor wordt gehanteerd, zal nog moeten blijken.
Scenario 3: de toekomst
En wat doe je met contracten die je nu wilt gaan sluiten? Op grond van de Governancecode moeten bestuur en RvC een visie op het beleid van aanbestedingen hebben. Dit beleid moet de beginselen van aanbesteden onderschrijven; namelijk gelijke behandeling, objectiviteit, transparantie en proportionaliteit. Dit aanbestedingsbeleid “EU aanbestedingsproof” inrichten vereist conformiteit met het gelijkheidsbeginsel. Dat betekent bijvoorbeeld dat een inschrijver geen informatievoorsprong mag hebben. Door alle inschrijvers gelijktijdig en op dezelfde manier te informeren over de verschillende stappen in het proces kan je dit regelen. Dit geldt ook bij een verzoek aan een inschrijver om nadere informatie te verstrekken wegens onduidelijkheden. Inschrijvers in dezelfde situatie moeten dat verzoek op hetzelfde moment ontvangen.
Wat ook helpt is om alle eisen van een opdracht duidelijk, precies en ondubbelzinnig te formuleren. Belangrijk is ook dat potentiële inschrijvers kennis kunnen nemen van een eventuele opdracht via adequate publicatie. Een woningcorporatie kan bijvoorbeeld aankondigingen van (gegunde) opdrachten op de eigen website publiceren, als ware het TenderNed. Verder is het cruciaal om de gestelde eisen als aanbestedende dienst goed na te leven, omdat een inschrijver hierop moet kunnen vertrouwen.
Daarnaast zal bij iedere gestelde eis moeten worden beoordeeld of deze redelijk is in verhouding tot de aard en de omvang van de opdracht (proportionaliteit). Het proportionaliteitsbeginsel krijgt in Nederland handen en voeten in de Gids proportionaliteit. Deze gids geldt voor aanbestedende diensten in beginsel als verplicht te volgen. Het is voor woningcorporaties dan ook aan te raden om ook voor komende opdrachten al te handelen in de geest van de Gids proportionaliteit.
Tot slot kunnen woningcorporaties hun nog te sluiten overeenkomsten ‘aanbestedingsproof’ maken door af te spreken hoe de overeenkomst kan worden beëindigd in het geval van een vastgestelde aanbestedingsplicht gedurende de looptijd van de overeenkomst en de mogelijkheid tot het instellen van vorderingen contractueel in te kaderen.
Vragen?
Om u te helpen uw inkoopbeleid aanbestedingsproof in te richten, organiseren we een cursus waarin we dieper ingaan op de aanbestedingsplicht en hoe hiermee om te gaan. Mail naar corporaties@akd.eu bij interesse en dan plannen we graag een datum in.
De mogelijke Europese aanbestedingsplicht voor corporaties staat volop in de aandacht. In deze FAQ-blogserie gaan we in op veel gestelde vragen.
Dit keer komen de risico’s bij het niet-naleven van een aanbestedingsplicht aan bod.
Het voornaamste risico is dat derden de rechtmatigheid van gesloten overeenkomsten aanvechten. Dit bespreken we in dit blog. Andere risico’s, zoals het onthouden van een goedkeurende verklaring door de accountant vanwege het niet naleven van de aanbestedingsregels laten we buiten beschouwing.
Een derde vecht de overeenkomst aan en wat dan? Er zijn drie verschillende situaties, (1) de overeenkomst is langer dan zes maanden geleden gesloten of (2) korter dan zes maanden of (3) de overeenkomst moet nog gesloten worden.
Scenario 1: overeenkomst is langer dan zes maanden geleden gesloten
Het risico is beperkt in dit scenario. De Aanbestedingswet biedt bij deze ‘oudere’ overeenkomsten geen grond voor vernietiging of nietigheid. Partijen kunnen wel met een beroep op het algemene verbintenissenrecht (inclusief de verjaringsregels) beargumenteren dat er sprake is van onrechtmatig handelen en schade wegens verlies van een kans of gederfde winst. Een derde zou ook een vordering tot opzegging van de overeenkomst kunnen instellen (gebruik van de opzeggingsmogelijkheid).
Scenario 2: overeenkomst is korter dan zes maanden geleden gesloten
De Aanbestedingswet bevat wel een bepaling voor overeenkomsten die binnen de termijn van zes maanden vallen. In art. 4.15 Aw staat dat overeenkomsten die niet volgens de hiervoor geldende regels zijn bekendgemaakt of waarvoor de verplicht gestelde termijnen niet in acht zijn genomen, vernietigbaar zijn. Een derde kan dit in rechte vorderen. Bij een geslaagd beroep op een vernietigingsgrond moet je opnieuw gaan aanbesteden (je hebt geen contract meer). Ook bestaat het risico dat de opdrachtnemer – die de opdracht dus toch aan haar neus voorbij ziet gaan – vervolgens een schadevordering instelt. Voor de haalbaarheid van een dergelijke vordering is wel van belang of deze opdrachtnemer er zonder meer van uit had mogen gaan dat de aanbestedende dienst (c.q. woningcorporatie) in kwestie de overeenkomst wel had mogen aangaan. Een rechter neemt hierbij de maatregelen om schade zo beperkt mogelijk te houden in acht.
Bovendien komt hier mogelijk nog een vernietigingsgrond bij naar aanleiding van een eerder dit jaar gepubliceerde kamerbrief inzake de verbetering van rechtsbescherming bij aanbesteden: grove schendingen van de regels van de Aanbestedingswet. Dat is in lijn met artikel 73 Richtlijn 2014/24/EU die daarin al voorziet. Wat voor schendingen dit precies zouden zijn en of hier ook een verjaringstermijn van zes maanden voor wordt gehanteerd, zal nog moeten blijken.
Scenario 3: de toekomst
En wat doe je met contracten die je nu wilt gaan sluiten? Op grond van de Governancecode moeten bestuur en RvC een visie op het beleid van aanbestedingen hebben. Dit beleid moet de beginselen van aanbesteden onderschrijven; namelijk gelijke behandeling, objectiviteit, transparantie en proportionaliteit. Dit aanbestedingsbeleid “EU aanbestedingsproof” inrichten vereist conformiteit met het gelijkheidsbeginsel. Dat betekent bijvoorbeeld dat een inschrijver geen informatievoorsprong mag hebben. Door alle inschrijvers gelijktijdig en op dezelfde manier te informeren over de verschillende stappen in het proces kan je dit regelen. Dit geldt ook bij een verzoek aan een inschrijver om nadere informatie te verstrekken wegens onduidelijkheden. Inschrijvers in dezelfde situatie moeten dat verzoek op hetzelfde moment ontvangen.
Wat ook helpt is om alle eisen van een opdracht duidelijk, precies en ondubbelzinnig te formuleren. Belangrijk is ook dat potentiële inschrijvers kennis kunnen nemen van een eventuele opdracht via adequate publicatie. Een woningcorporatie kan bijvoorbeeld aankondigingen van (gegunde) opdrachten op de eigen website publiceren, als ware het TenderNed. Verder is het cruciaal om de gestelde eisen als aanbestedende dienst goed na te leven, omdat een inschrijver hierop moet kunnen vertrouwen.
Daarnaast zal bij iedere gestelde eis moeten worden beoordeeld of deze redelijk is in verhouding tot de aard en de omvang van de opdracht (proportionaliteit). Het proportionaliteitsbeginsel krijgt in Nederland handen en voeten in de Gids proportionaliteit. Deze gids geldt voor aanbestedende diensten in beginsel als verplicht te volgen. Het is voor woningcorporaties dan ook aan te raden om ook voor komende opdrachten al te handelen in de geest van de Gids proportionaliteit.
Tot slot kunnen woningcorporaties hun nog te sluiten overeenkomsten ‘aanbestedingsproof’ maken door af te spreken hoe de overeenkomst kan worden beëindigd in het geval van een vastgestelde aanbestedingsplicht gedurende de looptijd van de overeenkomst en de mogelijkheid tot het instellen van vorderingen contractueel in te kaderen.
Vragen?
Om u te helpen uw inkoopbeleid aanbestedingsproof in te richten, organiseren we een cursus waarin we dieper ingaan op de aanbestedingsplicht en hoe hiermee om te gaan. Mail naar corporaties@akd.eu bij interesse en dan plannen we graag een datum in.