Regelmatig komt de vraag aan de orde welke regels er voor gemeenten gelden bij gronduitgifte. In verschillende uitspraken – zoals deze – is geconcludeerd dat een gemeente contractsvrijheid heeft en niet verplicht is om een openbare aanbestedings- of verkoopprocedure te organiseren. Ook is het leerstuk inzake de verdeling van schaarse rechten (nog) niet van toepassing bij gronduitgifte, zo oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.  Maar wat als een gemeente vrijwillig besluit om een verkoopprocedure te organiseren? Dat was de vraag in twee recente kort gedingen bij de rechtbank Noord-Nederland (zie vonnis en vonnis). De rechtbank oordeelt dat de contractsvrijheid van de gemeente in dat geval aanzienlijk wordt beperkt.

Allereerst: les voor de praktijk

Het uitgangspunt is (nog steeds) dat gemeenten contractsvrijheid hebben bij gronduitgifte en niet verplicht zijn om een openbare verkoopprocedure te organiseren (zie onze blog over de uitzonderingen).

Natuurlijk staat het gemeenten vrij om uit eigen beweging een verkoopprocedure te organiseren. Hier kunnen goede redenen voor zijn. Wel moet de gemeente zich realiseren dat de contractsvrijheid daarmee wordt beperkt. Hoewel de gemeente nog steeds aardig wat vrijheid heeft om te bepalen hoe zij de verkoopprocedure inricht en welke voorwaarden zij daarbij stelt, zullen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele redelijkheid en billijkheid in acht moeten worden genomen. Praktisch gezien betekent dat in ieder geval het volgende:

1. Er moet een level playing field worden gecreëerd en deelnemers moeten gelijk worden behandeld;
2. De gemeente moet vooraf duidelijk maken welke criteria er zullen worden gehanteerd;
3. Bij de beoordeling van inschrijvingen mag de gemeente niet afwijken van de bekendgemaakte criteria;
4. De gemeente moet haar beslissing goed motiveren. De beslissing moet inzichtelijk en controleerbaar zijn.

Verkoop gemeentehuis Kollum

Vanwege een gemeentelijke herindeling verloor het gemeentehuis in Kollum haar functie. De gemeente onderhandelde ongeveer een half jaar met Fotocadeau B.V. over de verkoop. Uiteindelijk besloot de gemeente om alsnog – conform het gangbare beleid – een verkoopprocedure te organiseren. Fotocadeau en twee andere partijen namen hieraan deel. De gemeente koos uiteindelijk voor Fotocadeau.

De verliezende deelnemers zijn het hier niet mee eens en vinden dat de verkoopprocedure oneerlijk is verlopen. Fotocadeau zou een aanzienlijke kennisvoorsprong hebben gehad terwijl eisers slechts summiere informatie kregen en binnen zeer korte tijd moesten inschrijven. Ook zou de beslissing van de gemeente onvoldoende zijn gemotiveerd omdat hieruit niet bleek wie er had gewonnen en waarom.

De voorzieningenrechter zet in de vonnissen een aantal uitgangspunten op een rij, namelijk:

• De gemeente heeft contractsvrijheid bij de verkoop van grond. Er geldt geen verplichting om een verkoop- of aanbestedingsprocedure te organiseren;
• Op grond van artikel 3:14 BW moet de gemeente wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. Ook is gemeente gebonden aan de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
• Als de gemeente uit eigen beweging een verkoopprocedure organiseert, staat het haar ‘tot op zekere hoogte’ vrij om de wijze waarop en de voorwaarden waaronder zij tot verkoop wilde komen te bepalen;
• Tot op zekere hoogte, want de gemeente moet daarbij altijd het zorgvuldigheids-, gelijkheids- en transparantiebeginsel in acht nemen. Op grond van artikel 3:14 BW kan de gemeente deze beginselen niet ter zijde schuiven en deze zullen dus ten volle gelden.

De gemeente stelde dat zij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur deels had uitgesloten, maar de voorzieningenrechter concludeert dus dat dit niet mogelijk is. De gemeente moest deze beginselen ten volle naleven, maar heeft dat niet gedaan. Zij had al een half jaar onderhandeld met Fotocadeau en besloot pas – ondanks dat dit het beleidsmatige uitgangspunt was – in een zeer laat stadium om toch een verkoopprocedure te organiseren. De termijn van inschrijving was voor eisers te kort en de informatie te summier. Er was dus geen sprake van een gelijke behandeling. Bovendien is vooraf noch achteraf kenbaar gemaakt wat de weging tussen de diverse criteria zou zijn. Daarmee heeft de gemeente niet voldoende inzichtelijk gemaakt hoe zij tot een afweging is gekomen, zodat deze niet controleerbaar is.  

Een van de eisers vist alsnog achter het net omdat diens inschrijving niet voldeed aan de door de gemeente gestelde uitgangspunten. Ondanks de procedurele gebreken mocht de gemeente dus besluiten het gemeentehuis niet aan deze partij te verkopen. Echter, de inschrijving van de andere eiseres voldeed wel aan de uitgangspunten van de gemeente. Daarom gebood de rechtbank de gemeente om de huidige verkoopprocedure in te trekken en – indien de gemeente het gemeentehuis nog steeds wilde verkopen – een nieuwe verkoopprocedure te organiseren.

Nog niet opgehelderd: welke algemene beginselen?

In deze twee vonnissen concludeert de voorzieningenrechter dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn. De voorzieningenrechter gaat niet (uitdrukkelijk) in op de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Uit diverse andere rechterlijke uitspraken lijkt te volgen dat op dit soort selectieprocedures ook de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn (zie bijvoorbeeld dit vonnis). Dit roept de vraag op of er nog een onderscheid te maken is tussen beide typen beginselen, of dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht – in geval van selectieprocedures van overheidswege – simpelweg onder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur vallen. Gelet op de in deze blog behandelde vonnissen lijkt dat voor praktijk overigens weinig verschil te maken.