Op 29 juni 2021 hebben wij het webinar ‘Duurzaam ondernemen’ georganiseerd. We zijn daarbij ingegaan op de laatste ontwikkelingen op het thema ‘duurzaamheid’ in twee rechtsgebieden: het mededingingsrecht en het consumentenbeschermingsrecht.

Graag verwijzen wij u voor de belangrijkste take-aways op het vlak van duurzaamheid en consumentenrecht naar dít blog.

In dit blog zetten wij nog even kort de belangrijkste take-aways neer op het thema ‘Duurzaamheid en mededingingsrecht’. Belangrijkste conclusie voor de praktijk is dat (als het aan de Nederlandse ACM ligt) er meer ruimte komt voor duurzaamheidsafspraken en –samenwerking tussen bedrijven.

Inleiding

De ACM publiceerde in 2020 een Concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken. Het laatste visiedocument duurzaamheid van de ACM dateerde alweer uit 2014, en was derhalve toe aan vernieuwing.

Met de Leidraad verduidelijkt en versoepelt de ACM (op onderdelen) haar kijk op duurzaamheid- en innovatiegerichte afspraken en biedt ondernemingen concrete richtsnoeren waar dergelijke afspraken aan dienen te voldoen, willen zij kunnen rekenen op de coulance van de ACM.

In dit blog schetsen wij in het kort de rode draad en belangrijkste vernieuwingen die het gewijzigde handhavingsbeleid biedt.

Inhoud concept leidraad duurzaamheidsafspraken ACM

De ACM onderscheidt in de leidraad drie categorieën afspraken die ieder een andere mededingingsrechtelijke beoordeling kennen:

1. duurzaamheidsafspraken die de mededinging niet beperken,
2. afspraken die de mededinging wel beperken, maar waarvan de positieve aspecten zwaarder wegen dan de mededingingsbeperkingen die er ook in verdisconteerd zitten, en
3. afspraken die tot stand komen in overleg met de ACM.

Wij zullen deze drie categorieën hieronder nader bespreken en toelichten, en daarbij tevens aangeven op welke onderdelen de ACM haar beleid nu wijzigt (versoepelt).

1. Afspraken die de mededinging niet beperken

De ACM benadrukt allereerst nog eens het algemene uitgangspunt onder het mededingingsrecht: afspraken die de concurrentie niet of nauwelijks negatief beïnvloeden aan de hand van parameters zoals prijs, kwaliteit, variëteit, service en distributiewijze zijn toelaatbaar onder het mededingingsrecht. Bovendien zullen duurzaamheidsafspraken die ervoor zorgen dat nieuwe, innovatieve producten toetreden tot de markt de mededinging juist bevorderen. In deze categorie kan gedacht worden aan de volgende afspraken:

1. Samenwerking ter bijdrage aan een gemeenschappelijk doel, zoals reductie van CO2-uitstoot.
2. Gezamenlijke standaarden of keurmerken (bijvoorbeeld voor het gebruik van bepaalde grondstoffen), zo lang de voorwaarden objectief en transparant zijn.
3. Een verkoop-stop van niet-duurzame producten, zoals een afspraak om te stoppen met het gebruik van niet-duurzaam verpakkingsmateriaal, zo lang de productprijs en variëteit niet merkbaar beïnvloed worden.
4. Samenwerking in de opstartfase om nieuwe producten op een (nieuwe) markt te introduceren. Voorwaarde is dat de ontwikkelingssamenwerking niet langer doorloopt dan noodzakelijk.
5. Afspraken tussen ondernemingen om de wetten te respecteren van landen waarin zij actief zijn. Denk hierbij aan een verbod op illegale houtkap, maar ook wetgeving omtrent kinderarbeid, een wettelijk minimumloon of een verbod op omkoping.

2. Afspraken waarvan de voordelen opwegen tegen de nadelen

Het Werkingsverdrag van de EU (hierna: ‘VWEU’) en de Nederlandse Mededingingswet kennen allebei al een wettelijke uitzondering voor mededingingsbeperkende afspraken die gerechtvaardigd worden omdat ze aan de volgende vier voorwaarden voldoen:

1. De afspraken leveren efficiëntievoordelen op;
2. De gebruikers van de betrokken producten ontvangen van die voordelen een billijk aandeel;
3. De mededingingsbeperking is onmisbaar;
4. De mededinging wordt niet voor een substantieel deel van de betrokken producten uitgeschakeld.

De Concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken neemt dit wettelijk kader als uitgangspunt, maar hanteert een andere benadering in de beoordeling van de tweede voorwaarde: het voordeel voor de gebruikers. Bovendien stelt de ACM voorop dat niet alle duurzaamheidsvoordelen zonder meer in aanmerking komen voor een rechtvaardiging. Alleen objectieve voordelen worden meegenomen. Objectieve voordelen zijn door kwalitatief of kwantitatief onderzoek onderbouwde duurzaamheidsvoordelen die niet alleen de gebruikers, maar de samenleving in bredere zin ten goede komen. Tot slot onderscheidt de ACM milieuschadeafspraken van overige duurzaamheidsafspraken in haar beoordeling. Milieuschadeafspraken richten zich op het verbeteren van productieprocessen die schade veroorzaken voor mens, milieu en natuur. Overige duurzaamheidsafspraken zien bijvoorbeeld op dierenwelzijn of eerlijke en veilige arbeidsomstandigheden.

Om te voldoen aan de tweede voorwaarde moesten tot nu toe de voordelen van een afspraak voor de gebruikers van een product of dienst zwaarder wegen dan de nadelen ervan. Met deze Leidraad wil de ACM dit uitgangspunt voor milieuschadeafspraken veranderen indien aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan: (i) de afspraak is gericht op het voorkomen of beperken van evidente milieuschade, en (ii) de afspraak levert een efficiënte bijdrage aan de naleving van een internationale of nationale norm ter voorkoming van milieuschade waaraan de overheid is gebonden. Vanaf nu worden de voordelen voor de gehele samenleving (het tegengaan van negatieve externaliteiten) meegenomen in de beoordeling. Dit kan bedrijven helpen om voordelen van milieuschadeafspraken te onderbouwen en de voor- en nadelen te kwantificeren. Voor overige duurzaamheidsafspraken blijft gelden dat de gebruikers volledig gecompenseerd moeten worden door de voordelen van de afspraken.

Een duidelijke afweging van voor- en nadelen van een duurzaamheidsafspraak kan gemaakt worden met behulp van kwantificatie. Milieudoelen worden veelal in cijfers uitgedrukt (bijvoorbeeld een procentuele reductie van CO2-uitstoot); helaas kunnen lang niet alle duurzaamheidsvoordelen goed worden gekwantificeerd zonder uitgebreid onderzoek. De ACM komt ondernemers daarom tegemoet door zich op het standpunt te stellen dat bij veel duurzaamheidsafspraken kan worden volstaan met een lichte(re) toets van de duurzaamheidsvoordelen: wanneer de betrokken partijen een marktaandeel van minder dan 30% hebben of wanneer de voordelen evident zwaarder wegen dan de mededingingsbeperking volstaat een kwalitatieve onderbouwing van die voordelen.

3. Overleg met de ACM

Indien partijen twijfelen over de toelaatbaarheid van hun afspraken of om andere redenen advies willen inwinnen van de ACM, kunnen ondernemingen met de ACM in overleg treden. De ACM geeft in haar Leidraad aan geen boetes op te leggen voor afspraken die in samenspraak met de ACM zijn gemaakt indien later blijkt dat deze toch de mededinging beperken. Hetzelfde geldt voor afspraken waarvan de deelnemende partijen kunnen aantonen dat zij deze Leidraad te goeder trouw hebben gevolgd. Wel zal de afspraak in een dergelijk geval moeten worden aangepast.  

Conclusie

De Europese Commissie heeft in eerste instantie positief gereageerd op de Nederlandse plannen, maar is niettemin terughoudend en benadrukt het belang van een EU-brede aanpak op dit gebied. De Europese Commissie ontplooit op dit gebied dan ook haar eigen beleidsactiviteiten. Voor de Nederlandse praktijk is echter sprake van een duidelijke versoepeling van het mededingingsrecht voor duurzaamheidsafspraken en het is helder dat de ACM hierin vooruitloopt op de rest van Europa.

Mocht u naar aanleiding van dit blog vragen hebben, kunt u contact opnemen met onze specialisten Joost Houdijk en Robbert Jaspers.