Vrijdag 24 maart 2023 deed de Hoge Raad een belangrijke uitspraak over de positie van de zelfstandigen zonder personeel (‘zzp’er’). In een zaak die was aangespannen door de FNV, oordeelde de Hoge Raad dat de maaltijdbezorgers van Deliveroo geen zelfstandigen waren, maar dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. Wat betekent dit voor de zorg?

De bezorgers van Deliveroo

Bedrijven als Deliveroo maken graag gebruik van zzp’ers, zodat zij bijvoorbeeld niet aan cao’s hoeven te voldoen en niet bij moeten dragen aan pensioenopbouw. Dat biedt flexibiliteit en drukt de kosten. Het is echter de vraag of het etiket niet afwijkt van de inhoud: de zzp’er is niet te onderscheiden van de gewone werknemer. Dat kan problematisch zijn voor de betrokken zzp’er, bijvoorbeeld omdat ontslagbescherming ontbreekt. Maatschappelijk is het ook ongewenst omdat het economisch draagvlak voor sociale voorzieningen versmalt.

De Hoge Raad vindt dat de bezorgers van Deliveroo werkten op basis van een arbeidsovereenkomst. Dat er een overeenkomst van opdracht gesloten was, doet er niet toe. Het gaat niet om het etiket, maar om wat er daadwerkelijk gebeurt.

Of van een arbeidsovereenkomst sprake is, hangt volgens de Hoge Raad af van alle omstandigheden van het geval. Van belang zijn bijvoorbeeld aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk in de organisatie, het al dan niet bestaan van de verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de beloning en hoe die wordt vastgesteld, en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen.

Naar onze waarneming bevestigt de Hoge Raad wat velen al wisten: in veel gevallen is een zzp’er in arbeidsrechtelijke zin een werknemer.

Zzp’ers in de zorg

De Hoge Raad heeft het oordeel toegespitst op de bezorgers van Deliveroo. Het arrest bevat nog geen nadere rechtsregels omdat de wetgever op dit moment met het onderwerp bezig is. Maar aangezien er in de zorg ook veel met zzp’ers gewerkt wordt, is het wel goed om te bezien wat dit oordeel betekent voor de zorg. Daarbij zijn twee perspectieven van belang.

In de eerste plaats is voor bedrijven zoals Deliveroo en Uber het vermijden van arbeidsrelaties onderdeel van het business-model. Menig zorgaanbieder zou echter graag zijn flexibele zzp’ers inruilen voor stabiele medewerkers met een arbeidsovereenkomst. Hoe kun je immers een onderneming waar mensen schouder aan schouder moeten samenwerken, runnen als het personeel in toenemende mate uit zzp’ers bestaat. Die gaan op vakantie zo lang als ze willen en draaien liever geen nachtdiensten. Bovendien vormen de kosten van zzp’ers in de zorg een probleem. De groei van de zzp’ers in de zorg is dus niet het gevolg zo zeer het gevolg van de keuze van werkgevers. In de zorg lijken de zzp’ers in overwegende mate de bovenliggende partij. De kans dat een werkgever in de zorg getroffen gaat worden door een procedure van de FNV is dus niet zo groot.

In de tweede plaats geldt dat tot 1 januari 2025 door de Belastingdienst in beginsel niet gehandhaafd wordt. Een claim van de Belastingdienst vanwege het niet betalen van sociale premies is niet te verwachten. De schemerzone die daardoor bestaat, draagt op dit moment mogelijk ook bij aan de groei van het aantal zzp’ers in de zorg.

Wat daar ook van zij, net als bij Deliveroo is het aannemelijk dat veel zzp’ers in de zorg een arbeidsovereenkomst hebben. Zzp’end OK-personeel, verpleegkundigen, huisartsen, psychiaters – wanneer hun werkzaamheden en positie beoordeeld worden aan de hand van de omstandigheden die de Hoge Raad van belang acht, zal er in veel gevallen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.

Gevolgen

Zorginstellingen hebben van de FNV en de Belastingdienst op dit moment nog niet zoveel te vrezen. Wat is dan wel het gevaar van deze uitspraak voor zorginstellingen met zzp’ers?

Dat heeft naar onze inschatting vooral te maken met de pensioenpremies. Als een zzp'er eigenlijk werknemer blijkt, is er in beginsel recht op pensioen en zouden (met terugwerkende kracht) pensioenpremies moeten worden afgedragen. Die worden door het pensioenfonds geïnd. Daar loopt Deliveroo ook tegenaan. Dat is dus een sluimerend financieel risico.

Wanneer een instelling van zijn zzp’ers af wil, biedt deze uitspraak van de Hoge Raad vanzelfsprekend goede argumenten. Maar de vraag is of, gegeven het personeelstekort in de zorg, de werkgever voldoende onderhandelingsmacht heeft om die argumenten ook daadwerkelijk doorslaggevend te laten zijn. Het is goed voorstelbaar dat de zorgbestuurder die moet kiezen tussen een juridisch zuivere vormgeving van de arbeidsrelatie en te weinig personeel enerzijds en juridisch dubieuze overeenkomsten maar met voldoende personeel anderzijds, voor het laatste kiest.

Wij verwachten als gevolg van deze uitspraak dus geen exodus van zzp’ers naar de arbeidsovereenkomst. Om het aantal zzp’ers in de zorg terug te dringen, is het wachten op maatregelen van overheidswege. Maar zoals wel vaker staan praktische bezwaren aan de wetten in de weg.

De Deliveroo-uitspraak bevestigt wel dat zorginstellingen die zzp’ers laten werken een financieel risico nemen. Als de overeenkomst van opdracht die de instelling met een zzp’er sluit, kwalificeert als een arbeidsovereenkomst, dan kan de zzp’er bijvoorbeeld aanspraak maken op loon tijdens vakantie, doorbetaling tijdens ziekte en ontslagbescherming. Of dit zich ook daadwerkelijk als probleem gaat manifesteren, vinden wij moeilijk te voorspellen. Maar nu een goede inventarisatie maken van de omvang van het probleem is in ieder geval een belangrijke eerste stap.