Met ingang van 1 januari 2022 treedt een nieuwe Governancecode Zorg 2022 in werking. Deze code vervangt de huidige Governancecode Zorg 2017. De Governancecode Zorg 2022 scherpt de regeling over belangenverstrengeling aan, maar voegt ook bepalingen toe die verband houden met de governance in samenwerkingsverbanden en de zeggenschap van zorgprofessionals.
In deze blog ga ik nader in op de wijzigingen ten aanzien van de bepaling over belangenverstrengeling, en deel ik mijn juridische observaties daarbij.
Belangenverstrengeling Governancecode Zorg 2022
De nieuwe regeling over belangenverstrengeling in de Governancecode Zorg 2022 wijkt op onderdelen af van de regeling uit de Governancecode Zorg 2017. De belangrijkste wijzigingen bespreek ik hierna.
Bewoordingen en definities in Governancecode Zorg 2022
In de eerste plaats gebruikt de Governancecode Zorg 2022 andere bewoordingen dan de Governancecode Zorg 2017. De Governancecode Zorg 2017 heeft het over het voorkomen en vermijden van de schijn van elke vorm van “persoonlijke bevoordeling dan wel belangenverstrengeling”. De Governancecode Zorg 2022 bepaalt dat elke vorm van “ongewenste belangenverstrengeling” moet worden voorkomen en de schijn hiervan moet worden vermeden. In tegenstelling tot de Governancecode Zorg 2017 definieert de nieuwe code dat ook.
Blijkens de Governancecode Zorg 2022 is belangenverstrengeling “een situatie waarin een bestuurder of toezichthouder meerdere belangen of functies heeft die elkaar raken of beïnvloeden.” Belangenverstrengeling is volgens de code ongewenst “als de verschillende belangen, posities of (neven)functies een zodanige invloed op elkaar hebben dat de onafhankelijkheid, objectiviteit of integriteit van een bestuurder of toezichthouder met betrekking tot een belangenafweging dusdanig in het geding komt dat de organisatie kan worden benadeeld en vertrouwen of legitimiteit verliest.” In dit kader noemt de Governancecode Zorg 2022 als voorbeeld: “het in concurrentie treden met de zorgorganisatie, bevoordeling van persoonlijke relaties, zakelijke kansen voor de organisatie aanwenden voor persoonlijk voordeel of het verrichten van betaalde werkzaamheden voor de zorgorganisatie die niet tot functie behoren.”
Samenhang Governancecode Zorg 2022 en Boek 2 BW
In de tweede plaats maakt de Governancecode Zorg 2022 een koppeling met de tegenstrijdigbelangenregeling uit Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’). Het algemene rechtspersonenrecht uit Boek 2 BW geldt hoe dan ook voor zorgaanbieders. De Governancecode Zorg 2022 vermeldt in dit kader voorts: “ongewenste belangenverstrengeling wordt ook geregeld in de Wbtr onder de noemer tegenstrijdig belang”. De tegenstrijdigbelangenregeling is met de komst van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (‘Wbtr’) wettelijk verankerd voor onder andere stichtingen. Voor besloten vennootschappen bestaat de tegenstrijdigbelangenregeling al veel langer. Maar of tegenstrijdig belang volgens de Wbtr en belangenverstrengeling volgens de Governancecode hetzelfde zijn betwijfel ik.
De aangepaste tegenstrijdigbelangenregeling uit de Governancecode Zorg 2022 lijkt nog steeds niet goed aan te sluiten op de regeling uit Boek 2 BW. Boek 2 BW heeft namelijk geen betrekking op het vermijden van de schijn van een tegenstrijdig belang. De regeling uit de Governancecode Zorg 2022 gaat dus – net als de Governancecode Zorg 2017 – een stap verder dan Boek 2 BW.
De Governancecode Zorg 2022 regelt verder dat een bestuurder of toezichthouder niet deelneemt aan “de voorbereiding, beraadslaging en besluitvorming als hij daarbij een dusdanig tegenstrijdig belang heeft dat hij niet meer in staat is om de belangen van de zorgorganisatie op een integere, objectieve en onbevooroordeelde wijze te behartigen. Wanneer hierdoor geen besluit door de raad van bestuur kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van toezicht onder schriftelijk vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen.”
De bepaling uit de code houdt daarbij geen rekening met de situatie waarin er geen toezichthoudend orgaan is. Dit speelt bijv. voor kleine zorgaanbieders die via de zorgcontractering gebonden zijn aan de Governancecode. Ingevolge Boek 2 BW geldt in dat geval voor besloten vennootschappen dat: “bij het ontbreken van een raad van commissarissen, (…) het besluit [wordt] genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.”
Melding tegenstrijdig belang Governancecode Zorg 2022
In de derde plaats moet een lid van het bestuur en/of toezichthoudend orgaan elke vorm en/of schijn van belangenverstrengeling terstond melden aan de voorzitter van het toezichthoudend orgaan. De voorzitter moet dit vervolgens melden aan de overige leden van de raad van bestuur respectievelijk het toezichthoudend orgaan en daarover alle relevante informatie verschaffen. Het toezichthoudend orgaan moet buiten aanwezigheid van de betreffende bestuurder of toezichthouder besluiten of er sprake is van ongewenste belangenverstrengeling. Deze regeling komt overeen met de Governancecode Zorg 2017. Nieuw is echter dat het toezichthoudend orgaan hierover “zo nodig openheid [geeft] aan de interne medezeggenschapsorganen.” Wat op dit punt precies van het toezichthoudend orgaan mag worden verwacht, is niet duidelijk.
Reglementen raad van bestuur en raad van toezicht
In de vierde plaats bepaalt de Governancecode Zorg 2022 uitdrukkelijk wat er ten aanzien van de ongewenste belangenverstrengeling in de reglementen van de raad van bestuur en raad van toezicht moet worden vastgelegd. De Governancecode Zorg 2017 bepaalt slechts dat in de reglementen van de raad van bestuur en raad van toezicht moet worden vastgelegd hoe met tegenstrijdige belangen en de schijn hiervan wordt omgegaan.
Op grond van de Governancecode Zorg 2022 moeten zorgaanbieders (beheers)maatregelen vastleggen om belangenverstrengeling in een zo vroeg mogelijk stadium te signaleren, om ongewenste belangenverstrengeling te voorkomen en de schijn hiervan te vermijden en om te waarborgen dat op een zorgvuldige en transparante wijze met ongewenste belangenverstrengeling en de schijn hiervan wordt omgegaan.
Tegenstrijdig belang en marktconforme transacties
Tot slot bepaalt de Governancecode Zorg 2022 dat “transacties waarbij tegenstrijdige belangen van bestuurders of toezichthouders spelen worden onder marktconforme voorwaarden aangegaan, (…) de voorafgaande goedkeuring van de raad van toezicht [behoeven] en worden gepubliceerd in het jaarverslag.”
Uit de rechtspraak is voldoende gebleken dat zorgaanbieders bij (de schijn van) belangenverstrengelingen marktconforme transacties moeten aangaan (zie bijv. casus DeSeizoenen). De publicatie daarvan in het jaarverslag is echter nieuw. Dat geldt ook voor het goedkeuringsrecht voor het toezichthoudend orgaan. Dit betekent dat als slechts één lid van het bestuur een tegenstrijdig belang heeft en de overige bestuurders rechtsgeldig een besluit kunnen nemen, het toezichthoudend orgaan betrokken moet worden. Deze regeling wijkt af van Boek 2 BW. Op basis van de Governancecode Zorg 2022 hoeft dit goedkeuringsrecht overigens niet in de statuten te worden vastgelegd.
Tot slot
Wij adviseren zorgaanbieders om na te gaan of de statuten van de zorgorganisatie een verwijzing naar de Governancecode Zorg 2022 bevatten. Ook is het goed om na te gaan hoe binnen uw organisatie de tegenstrijdigbelangenregeling in de statuten is geregeld en of de reglementen aansluiten op de nieuwe code. Uiteraard zijn wij graag beschikbaar om met u mee te denken.
Met ingang van 1 januari 2022 treedt een nieuwe Governancecode Zorg 2022 in werking. Deze code vervangt de huidige Governancecode Zorg 2017. De Governancecode Zorg 2022 scherpt de regeling over belangenverstrengeling aan, maar voegt ook bepalingen toe die verband houden met de governance in samenwerkingsverbanden en de zeggenschap van zorgprofessionals.
In deze blog ga ik nader in op de wijzigingen ten aanzien van de bepaling over belangenverstrengeling, en deel ik mijn juridische observaties daarbij.
Belangenverstrengeling Governancecode Zorg 2022
De nieuwe regeling over belangenverstrengeling in de Governancecode Zorg 2022 wijkt op onderdelen af van de regeling uit de Governancecode Zorg 2017. De belangrijkste wijzigingen bespreek ik hierna.
Bewoordingen en definities in Governancecode Zorg 2022
In de eerste plaats gebruikt de Governancecode Zorg 2022 andere bewoordingen dan de Governancecode Zorg 2017. De Governancecode Zorg 2017 heeft het over het voorkomen en vermijden van de schijn van elke vorm van “persoonlijke bevoordeling dan wel belangenverstrengeling”. De Governancecode Zorg 2022 bepaalt dat elke vorm van “ongewenste belangenverstrengeling” moet worden voorkomen en de schijn hiervan moet worden vermeden. In tegenstelling tot de Governancecode Zorg 2017 definieert de nieuwe code dat ook.
Blijkens de Governancecode Zorg 2022 is belangenverstrengeling “een situatie waarin een bestuurder of toezichthouder meerdere belangen of functies heeft die elkaar raken of beïnvloeden.” Belangenverstrengeling is volgens de code ongewenst “als de verschillende belangen, posities of (neven)functies een zodanige invloed op elkaar hebben dat de onafhankelijkheid, objectiviteit of integriteit van een bestuurder of toezichthouder met betrekking tot een belangenafweging dusdanig in het geding komt dat de organisatie kan worden benadeeld en vertrouwen of legitimiteit verliest.” In dit kader noemt de Governancecode Zorg 2022 als voorbeeld: “het in concurrentie treden met de zorgorganisatie, bevoordeling van persoonlijke relaties, zakelijke kansen voor de organisatie aanwenden voor persoonlijk voordeel of het verrichten van betaalde werkzaamheden voor de zorgorganisatie die niet tot functie behoren.”
Samenhang Governancecode Zorg 2022 en Boek 2 BW
In de tweede plaats maakt de Governancecode Zorg 2022 een koppeling met de tegenstrijdigbelangenregeling uit Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’). Het algemene rechtspersonenrecht uit Boek 2 BW geldt hoe dan ook voor zorgaanbieders. De Governancecode Zorg 2022 vermeldt in dit kader voorts: “ongewenste belangenverstrengeling wordt ook geregeld in de Wbtr onder de noemer tegenstrijdig belang”. De tegenstrijdigbelangenregeling is met de komst van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (‘Wbtr’) wettelijk verankerd voor onder andere stichtingen. Voor besloten vennootschappen bestaat de tegenstrijdigbelangenregeling al veel langer. Maar of tegenstrijdig belang volgens de Wbtr en belangenverstrengeling volgens de Governancecode hetzelfde zijn betwijfel ik.
De aangepaste tegenstrijdigbelangenregeling uit de Governancecode Zorg 2022 lijkt nog steeds niet goed aan te sluiten op de regeling uit Boek 2 BW. Boek 2 BW heeft namelijk geen betrekking op het vermijden van de schijn van een tegenstrijdig belang. De regeling uit de Governancecode Zorg 2022 gaat dus – net als de Governancecode Zorg 2017 – een stap verder dan Boek 2 BW.
De Governancecode Zorg 2022 regelt verder dat een bestuurder of toezichthouder niet deelneemt aan “de voorbereiding, beraadslaging en besluitvorming als hij daarbij een dusdanig tegenstrijdig belang heeft dat hij niet meer in staat is om de belangen van de zorgorganisatie op een integere, objectieve en onbevooroordeelde wijze te behartigen. Wanneer hierdoor geen besluit door de raad van bestuur kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van toezicht onder schriftelijk vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen.”
De bepaling uit de code houdt daarbij geen rekening met de situatie waarin er geen toezichthoudend orgaan is. Dit speelt bijv. voor kleine zorgaanbieders die via de zorgcontractering gebonden zijn aan de Governancecode. Ingevolge Boek 2 BW geldt in dat geval voor besloten vennootschappen dat: “bij het ontbreken van een raad van commissarissen, (…) het besluit [wordt] genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.”
Melding tegenstrijdig belang Governancecode Zorg 2022
In de derde plaats moet een lid van het bestuur en/of toezichthoudend orgaan elke vorm en/of schijn van belangenverstrengeling terstond melden aan de voorzitter van het toezichthoudend orgaan. De voorzitter moet dit vervolgens melden aan de overige leden van de raad van bestuur respectievelijk het toezichthoudend orgaan en daarover alle relevante informatie verschaffen. Het toezichthoudend orgaan moet buiten aanwezigheid van de betreffende bestuurder of toezichthouder besluiten of er sprake is van ongewenste belangenverstrengeling. Deze regeling komt overeen met de Governancecode Zorg 2017. Nieuw is echter dat het toezichthoudend orgaan hierover “zo nodig openheid [geeft] aan de interne medezeggenschapsorganen.” Wat op dit punt precies van het toezichthoudend orgaan mag worden verwacht, is niet duidelijk.
Reglementen raad van bestuur en raad van toezicht
In de vierde plaats bepaalt de Governancecode Zorg 2022 uitdrukkelijk wat er ten aanzien van de ongewenste belangenverstrengeling in de reglementen van de raad van bestuur en raad van toezicht moet worden vastgelegd. De Governancecode Zorg 2017 bepaalt slechts dat in de reglementen van de raad van bestuur en raad van toezicht moet worden vastgelegd hoe met tegenstrijdige belangen en de schijn hiervan wordt omgegaan.
Op grond van de Governancecode Zorg 2022 moeten zorgaanbieders (beheers)maatregelen vastleggen om belangenverstrengeling in een zo vroeg mogelijk stadium te signaleren, om ongewenste belangenverstrengeling te voorkomen en de schijn hiervan te vermijden en om te waarborgen dat op een zorgvuldige en transparante wijze met ongewenste belangenverstrengeling en de schijn hiervan wordt omgegaan.
Tegenstrijdig belang en marktconforme transacties
Tot slot bepaalt de Governancecode Zorg 2022 dat “transacties waarbij tegenstrijdige belangen van bestuurders of toezichthouders spelen worden onder marktconforme voorwaarden aangegaan, (…) de voorafgaande goedkeuring van de raad van toezicht [behoeven] en worden gepubliceerd in het jaarverslag.”
Uit de rechtspraak is voldoende gebleken dat zorgaanbieders bij (de schijn van) belangenverstrengelingen marktconforme transacties moeten aangaan (zie bijv. casus DeSeizoenen). De publicatie daarvan in het jaarverslag is echter nieuw. Dat geldt ook voor het goedkeuringsrecht voor het toezichthoudend orgaan. Dit betekent dat als slechts één lid van het bestuur een tegenstrijdig belang heeft en de overige bestuurders rechtsgeldig een besluit kunnen nemen, het toezichthoudend orgaan betrokken moet worden. Deze regeling wijkt af van Boek 2 BW. Op basis van de Governancecode Zorg 2022 hoeft dit goedkeuringsrecht overigens niet in de statuten te worden vastgelegd.
Tot slot
Wij adviseren zorgaanbieders om na te gaan of de statuten van de zorgorganisatie een verwijzing naar de Governancecode Zorg 2022 bevatten. Ook is het goed om na te gaan hoe binnen uw organisatie de tegenstrijdigbelangenregeling in de statuten is geregeld en of de reglementen aansluiten op de nieuwe code. Uiteraard zijn wij graag beschikbaar om met u mee te denken.